2020年，我有幸參與了香港國安法這部重要法律的立法研究工作。香港國安法生效後，我一直密切關注香港司法機構如何適用這部法律。兩年多來，香港特區法院在保釋許可、證據採信、陪審團設置、涉案財產凍結等問題上都作出了符合香港國安法立法原意的判決，為該法的正確實施提供了重要指引。然而，近段時間，特區法院在處理涉香港國安法案件的法律適用問題上出現了明顯偏差，表現出無視香港國安法作為國家法律的淩駕地位、單純適用香港本地法律辦理國安案件的傾向，導致裁判結果與立法原意明顯不符，對香港國安法的正確實施帶來了風險挑戰。在此，我從參與立法研究者的角度談談對香港國安法司法適用相關問題的看法。

根據香港國安法第8條，特區法院應當切實執行香港國安法和香港特別行政區現行法律有關防範、制止和懲治危害國家安全行為和活動的規定，有效維護國家安全。但是，特區法院對黎智英外聘律師案的處理，簡單適用處理一般刑事案件的原則、程序和習慣，看似邏輯自洽，但卻未能充分考慮香港國安法的立法背景、原則和具體法律規範，以至於從總體上背離了香港國安法第8條所規定的“有效維護國家安全”的責任和義務。特區法院對黎智英外聘律師案的處理，在法律適用上存在若干不當之處。

一、未考慮香港國安法優先適用原則

黎智英外聘律師案經歷了高等法院原訟法庭、上訴法庭、終審法院上訴委員會等多次審理。在法律適用上首先根據《法律執業者條例》第27（4）條，得出在是否准許黎智英外聘律師問題上，法庭享有寬泛的酌情權。初審裁決認為，是否合乎公眾利益是首要的考慮因素，而對此的判斷主要考慮以下因素：（1）有關法律爭議對香港法理學的重要性；（2）有關爭議的複雜性和難度；（3）該名海外大律師能否為有關案件帶來重要的審視角度；（4）是否有合適的本地大律師。原審法官在權衡上述因素後作出了准許黎智英外聘律師的裁決。上訴法庭基於尊重原審法官酌情權的原則維持了初審裁決。而終審法院上訴委員會基於律政司提出未曾在下級法院討論的新論點而駁回上訴許可申請。上訴法庭和終審法院對該案的處理簡單而不負責任地適用了普通法下尊重初審裁決以及複審程序偏重於對被告權利進行救濟的一般原理，而沒有考慮香港國安法對香港本地法律的優先適用問題。而根據香港國安法第41條的規定，香港特區法院審理危害國家安全犯罪案件的訴訟程序事宜，適用香港國安法和香港本地法律。即香港國安法相對於香港本地法律，應當處於被優先適用的地位。高等法院原訟法庭在忽視香港國安法優先適用的前提下作出初審裁決，而高等法院上訴法庭和終審法院上訴委員會維持初審裁決，導致“起點錯、步步錯”。高等法院上訴法庭和終審法院上訴委員會在後續的複審程序中，也未能適用香港國安法以及基於香港國安法的法理對於不當的初審裁決給予特別救濟。

二、未能理解香港國安法的立法精神

香港國安法第16條、第18條、第44條對於辦理危害國家安全犯罪案件的警察、檢控官、法官在任職資格上進行了限制，包括警務處設專門的維護國家安全部門，行政長官任命該部門負責人須征求駐港國安公署的意見，該部門負責人就職時應當宣誓擁護香港基本法，效忠香港特區，遵守法律，保守秘密；律政司設專門的國家安全犯罪案件檢控部門，該部門檢控官由律政司長征得國安委同意後任命；行政長官任命該部門負責人須征求駐港國安公署的意見，該部門負責人就職時應當宣誓擁護香港基本法，效忠香港特區，遵守法律，保守秘密；負責處理國安案件的法官由行政長官指定，指定前可征詢國安委意見，指定法官不得有危害國家安全的言行。上述限制的核心在於辦理危害國家安全犯罪案件的警察、檢控官、法官需要經過國家安全審查。盡管香港國安法沒有對律師的任職資格作出明文規定，但律師作為法庭的重要組成部分和案件審理的重要參與者，屬於控、辯、審三方訴訟結構中的辯方，在控、審兩方都要經過國家安全審查的情況下，理應同樣接受國家安全審查，而且這種安全審查來自於行政長官、駐港國安公署、國安委，而非法院。因此，法院根據《法律執業者條例》所享有的是否准許外聘律師的酌情權，應當受到香港國安法相關規定的限制，即應由行政長官、駐港國安公署或者國安委對外聘律師進行國家安全審查。香港特區法院在處理黎智英外聘律師案時，未能尊重香港國安法的原則精神，尋求由行政長官、駐港國安公署或者國安委對外聘律師進行國家安全審查，而是代替上述機關對黎智英外聘英國禦用大律師Tim Owen是否會帶來危害國家安全的風險作出了判斷。

三、規避了對香港國安法相關規定的適用

根據香港國安法第47條的規定，香港特區法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力。在黎智英外聘律師案中，黎智英外聘律師的行為，是否會帶來危害國家安全的風險，控辯雙方爭議很大。在這種情況下，法院應當根據香港國安法第47條的規定，向行政長官申請發出證明書，對於黎智英外聘律師的行為是否涉及國家安全作出認定。但是，法院規避了對香港國安法第47條規定的適用，根據《法律執業者條例》第27（4）條，直接對是否准許黎智英聘用英國禦用大律師Tim Owen作為辯護人作出裁判，這導致該案的處理存在程序錯誤。

四、對香港國安法的法理發展路徑存在認識偏差

香港特區法院在黎智英外聘律師案的裁判文書中闡明了准許黎智英外聘律師的理據，其中包括：該案是一個備受矚目的案件，在國內外引起廣泛關注；該案涉及對香港國安法的理論發展產生重大影響的法律問題，主要是國家安全與言論自由的關係問題；該案的處理需要符合國際公認的司法標准，遵守國際通行的法治原則，參考國際判例和歐洲人權法院判決；應當首先考慮是否合乎公眾利益，而對是否符合公眾利益的考量複雜而困難；公眾對審判公正的看法至關重要；而海外律師可帶來不同司法管轄區的豐富經驗，對於複雜、困難問題的處理提供助益。言下之意是香港國安法的法理發展必須借助海外律師，這種認識與香港特區法院長期以來的慣性思維有關。香港國安法作為在香港特區實施的國家法律，它的法理發展應當建立在對該法的立法宗旨、基本原則、具體規範進行準確闡釋的基礎上。在香港國安法起草過程中，已經充分考慮了刑事司法國際准則、其他國家和地區的國安法以及司法實踐、關於處理國家安全與言論自由關係的相關理論等等，在綜合研判的基礎上對於國安犯罪的構成要件、量刑和其他處罰、訴訟程序等做了規定。香港司法機構在適用香港國安法時遇有法律規定不明確的情形，應當根據香港國安法第65條的規定提請全國人大常委會釋法，而非寄望於通過海外律師的參與解決法律爭議問題。

綜上，香港司法機構在處理國安案件時，應該明確香港國安法相對於香港本地法律的優先適用地位，尊重香港國安法的原則精神，準確適用香港國安法的相關規定，遇有法律規定不明確的情形，應當及時提請全國人大常委會釋法，以保障全面準確貫徹實施香港國安法，切實履行有效防範、制止和懲治危害國家安全行為和活動的法定責任。在實施香港國安法的過程中，應當根據香港國安法的立法宗旨和所設定的權威解釋機制推進香港國安法的法理發展，防止出現偏離香港國安法設定的軌道和立法精神的現象。

（本文作者為熊秋紅教授，香港國安法起草者之一。熊教授是中國刑事訴訟法學研究領域知名學者，現為中國政法大學訴訟法學研究院院長）